A norma de arrendamento de áreas e instalações portuárias vem causando polêmica, desde a sua publicação. Primeiro, foi a reação da ABRATEC , ABTP , e depois da Comissão Portos . Reuniões e documentos culminaram com a entrega de um ofício ao vice-presidente da República e ao ministro dos Transportes em, 24/02/2003, em que se manifesta “… a apreensão do setor empresarial em relação ao Decreto 4.391, de 2002, e à Norma…”.

Reações já eram esperadas, porque a regulação passou a viger depois da maioria dos arrendamentos contratados. A apreensão é justificada, quando se gera incerteza, traduzida no aumento de risco para investimentos realizados. Os agentes econômicos que fazem investimentos nos portos públicos são os arrendatários, que exploram áreas e instalações nas modalidades de uso público e de uso privativo. A norma trata dos arrendamentos de uso público. Assim, o universo das empresas reguladas pela norma é 100% das reunidas na ABRATEC e parte na ABTP, reduzido grupo capaz de justificar alguma apreensão. Do outro lado, para a maioria, milhares de empresas, aqueles que pagam os serviços portuários, exportadores, importadores e armadores, a norma gerou mais segurança, na medida em que criou mecanismos de tornar previsível a relação de consumo de um serviço público. A apreensão no meio dos usuários só se justificaria consoante a norma viesse a comprometer as operações portuárias, por estagnação ou desinvestimentos na sua modernização, ou viesse a elevar os custos, o que não é caso em ambas as situações.

O documento mencionado pleiteou também a revisão da norma e do Decreto no 4.391 . O seu conteúdo tem um viés dos arrendatários, pois, contempla os aspectos jurídicos que norteiam os seus interesses, mas não necessariamente os de usuários e armadores. Neste ponto, floresce uma discussão mais de natureza ideológica do que jurídica, todavia, antes disso ser examinado, convém verificar-se a forma legal de transferência dos serviços portuários da mão do poder público para o particular. A manifestação contra a norma de arrendamento parece ser uma deformação de visão, e não se entende o porquê de usuários igualmente reclamarem. Cabe a ressalva, aqui não se tem o propósito de contestação do documento da Comissão Portos, muito pelo contrário, mas alerta-se que existem interesses distintos e, principalmente, esclarece e contribui com o aprofundamento na análise de informações para todos os agentes envolvidos, objetivando a harmonia de interesses no segmento portuário.

A matriz que define o serviço portuário público – Lei no 8.630/93

No final do século XIX, as atividades portuárias no Brasil eram todas privadas. Quase um século depois, eram todas estatais. Neste período se iniciou o retorno parcial à iniciativa privada, sendo que a mistura do direito público e direito privado dificulta a compreensão. Há que se entender alguns pontos coerentes à luz da Lei no 8.630, a matriz dos arrendamentos:

• as áreas e instalações tratadas pela norma são bens públicos e situados nos limites de portos organizados, explorados pela União – (Art. 1º e § 2º);
• o arrendamento foi a forma estabelecida para a concessionária ou a União transferir à iniciativa privada a sua exploração – (Art. 4º);
• a transferência, obrigatoriamente se dá por meio de licitação – (Art. 4º, inciso I); daí se aplica a Lei no 8.666 ;
• a forma de exploração se dá por meio da prestação dos serviços aos usuários e armadores, que permanecem serviços públicos – (§ 2º do Art. 1º e § 3º do Art. 4º);
• os serviços delegados devem estar submetidos à lei que regulamenta o regime de concessão e permissão de serviços públicos – (§ 2º do Art. 1º); esta é a Lei no 8.987 .
Sendo, ainda, por se tratar de serviço de uso público, o governo criou uma agência reguladora, a ANTAQ , que existe principalmente para cumprir duas funções: a proteção de direitos dos consumidores e a garantia do equilíbrio econômico e financeiro do segmento. A instituição da norma de arrendamentos pela agência é básica para o seu funcionamento.

O regime jurídico

A Lei no 8.630 desde o seu artigo 1º, determina que: “Cabe a União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado”, definindo que os serviços em portos organizados são serviços públicos, cuja execução pode ser transferida a particulares por meio do contrato de arrendamento licitado e com prazo determinado. A concessionária, normalmente empresa pública ou de economia mista, integrante da Administração indireta, atribuiu à arrendatária o exercício do serviço público e esta aceita prestá-lo em nome do Poder Público, sob as condições fixadas no contrato, mas por sua conta e risco, remunerando-se pela cobrança de tarifas e preços aos usuários e tendo a garantia do equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Isso tudo associa o arrendatário à organização e perfeito funcionamento de um serviço público, pelo caráter de adesão ao contrato, sendo pertinente a natureza do contrato administrativo. Definiu-se aí o seu regime jurídico, apenas repetido na norma da ANTAQ, que não o inovou. Apesar do direito privado reger as empresas públicas ou de economia mista que explorem atividade econômica (Art. 173 § 1º da CF), a titularidade do serviço portuário público permanece sendo da União, esse, indiscutivelmente, é regido pelo direito público. Alterar este regime jurídico significa alterar a própria Constituição Federal.

O problema

O principal problema que decorre do regime jurídico é a prerrogativa de alterar o contrato administrativo, unilateralmente, pela Autoridade Portuária. De fato, no direito público se permite essa exorbitância, característica inerente desse regime, em virtude de se tratar do interesse público. A primeira pergunta seria se isso cabe no porto público? E a resposta é sim, posto que, fundamentada não só nos aspectos citados da Lei no 8.630, mas, principalmente, por ser o porto público a ligação entre os mares e as ruas, e estes são bens comuns, pertencentes à sociedade como um todo, e o porto público não pode ser diferente. Mesmo que a norma não fosse tão explícita, as prerrogativas em favor do poder concedente prevalecem. A segunda pergunta: quais são os interesses públicos que permitiriam ato unilateral da Autoridade Portuária? Na norma, como isto é indefinido, pode suscitar variada interpretação e elevado grau de incerteza, pelos motivos adiante expostos.

E se fosse o direito privado?

Por outro lado, se prevalecesse o direito privado para os contratos de arrendamentos, seria como transferir bens da sociedade a uns poucos particulares, e que poderiam ficar desobrigados de controles externos e de manter a modicidade de tarifas e preços, cumprir informações etc., pois os contratos teriam que ser bilaterais e negociados, o que não se aplica ao patrimônio público. Isso é uma deformação de visão, que só pode ser explicada por fundamento ideológico neoliberalista, descomprometido com o patrimônio da sociedade. O risco dos arrendatários é de natureza patrimonial e a norma preservou os direitos adquiridos.

A figura de dupla função e o risco

Neste complexo cenário, surgiu uma outra figura que contribuiu para aumentar a confusão: a Autoridade Portuária. Ao mesmo tempo em que ela é a concessionária para exploração do porto e, como toda prestadora de serviço público, deve ser regulada, ela também representa a União, estado ou município, o poder concedente. A norma reconhece a dupla função; como concessionária, está sujeita a fiscalização, controle e sanções, ainda que estes sejam precários e estejam sujeitos a injunções políticas; e como poder concedente, permite à Autoridade Portuária o arbitramento de preços e as exorbitâncias do direito público. Este é o cerne da questão que assusta o empresariado, e aqui a Comissão Portos tem razão. Lamentavelmente, a lógica do poder governamental tem sido entregar aos políticos a gestão das concessionárias, cujas decisões podem flutuar sobre interesses de igual natureza, gerando elevado grau de incerteza aos atores econômicos. Como deixar na mão daqueles as prerrogativas unilaterais de alterar as condições contratuais para o interesse público, quando via de regra prevalecem interesses menores individuais, mesquinhos ou paroquiais? Pela prática, pode-se afirmar que em face de existir a figura intermediária da Autoridade Portuária, uma prerrogativa dessa natureza teria que, obrigatoriamente, ser de instância superior a ela. O Conselho de Autoridade Portuária é o fórum adequado para ter esse poder exorbitante, porque, ali está representada toda a comunidade. Este é um ponto a ser aperfeiçoado, pois, traria o equilíbrio à norma.

O direito do usuário

Uma das funções do Conselho de Autoridade Portuária contida na lei é a de regulação, o que torna natural a assunção desse aspecto, ainda mais por ser indicado pela ANTAQ, o seu presidente. Se a norma foi mais “realista que o rei” em muitos dos seus artigos, no capítulo dos direitos dos usuários ainda pode melhorar, principalmente na condução de conflito entre o usuário e a Autoridade Portuária e arrendatária, e na fixação de prazos para a solução dos problemas. Não é ocioso lembrar que a maioria dos conflitos é de natureza econômica, preços ou tarifas, que podem impor prejuízos, suprimir negócios, impedir o comércio exterior ou a cabotagem. Como não existem prazos estabelecidos, o andamento tenderá a ser mais lento do que o da justiça e ainda ficar ao sabor da exorbitância do direito público pelo dirigente da concessionária. Isto existe, são pontos negativos e a norma precisa corrigir. Adicionalmente, poderiam ser criadas ferramentas contemporâneas para receber reclamações, seja telefone, internet, a função de ombudsman, formalização de cooperação fiscalizadora, atribuições ao CAP etc., tornando a estrutura de fiscalização mais eficaz. Apesar de aqui também se procurar ajustar os aspectos na defesa do consumidor, para fazer a devida justiça à ANTAQ, realmente a Resolução no 55 fez sentido na defesa do usuário. E nisso um outro ponto da norma que causou estranheza dos arrendatários é a faculdade da autoridade portuária de arbitrar os preços para os serviços, quando ocorra impasse entre usuário e arrendatária. Existem fatos concretos que demonstram a prática de abuso econômico por parte de arrendatários: em vários portos, se cobra em duplicidade a THC , quando o contêiner importado não permanece no seu terminal e segue para um armazém alfandegado da zona secundária, sem corresponder a agregação de valor ; a cobrança de preços acima do estipulado em contrato; e contratos sem preços. Ao que se sabe, a maioria das Autoridades Portuárias tem-se omitido, sem assumir o papel de poder concedente, para coibir tais práticas anticoncorrenciais. A norma, positivamente, instrumentalizou a solução desses problemas delegando à Autoridade Portuária a responsabilidade de resolvê-los. Os usuários mais prejudicados estão usando processos judiciais e administrativos para tentar uma solução. Entretanto, muitos outros, a maioria acha que “não vale a pena e que os portos brasileiros são assim mesmo, ineficientes…”. Quem está zelando pelo interesse do pequeno empresário situado em cidade do interior? Os poucos que reclamam estão próximos ao porto e são grandes empresas, que conhecem os serviços contratados. A norma veio para tornar mais transparente as relações comerciais nos portos, o que é um fato alentador para a sociedade.

O que a sociedade deseja

É inegável que os custos portuários diminuíram após a Lei 8.630. No entanto, enquanto foi acentuada a descida dos custos para granéis, o mesmo não aconteceu com os contêineres. Observe-se que nos granéis, os usuários operam diretamente os terminais, na sua maioria, pois, são grandes empresas; os números de empresas e de cargas são relativamente pequenos e os volumes são muito grandes. Nos contêineres, a operação é realizada por terminais especializados, os usuários são milhares de micro, pequenas, médias e grandes empresas, cujo interesse é bastante difuso; são milhares de tipos de carga diferente e os volumes são relativamente pequenos, para cada empresa. Por que os custos para contêineres não desceram o esperado? Dois pontos são esclarecedores. A modalidade de licitação adotada pelo governo teve o princípio equivocado de passar o “ponto comercial”; na licitação ganhou quem ofereceu o maior ágio; ora, porto é atividade-meio e não fim; o arrendatário, que pagou um ágio de US$250 milhões, busca o retorno do seu investimento na certeza que os usuários vão ter que pagar os seus preços e tarifas, óbvio, prevalecendo-se da condição de um mercado imperfeito. A sociedade não saiu ganhando; quem ganhou foi a concessionária. Todavia o “custo Brasil” continua sendo problema, mesmo com a privatização das operações portuárias. Não é isto que se deseja e até as arrendatárias já reconhecem esse problema. O segundo ponto foi a ausência da regulação, e cada um se defendia como podia ou fazia o que queria. Agora, a norma de arrendamentos permite, não obriga, que seja feita uma revisão dos contratos. É, positivamente, a oportunidade que os arrendatários de terminais de contêineres de uso público têm para negociar condições contratuais melhores, porque, se assim não for, a médio e longo prazos serão substituídos por outros terminais, fora do porto organizado, logo que possível. A regulação, por meio de uma norma, precisa existir para minimizar falhas de competição das operações intraporto e interporto e rapidamente resolver os problemas, de forma técnica. Isso significa diminuição de riscos para os agentes econômicos que atuam nos portos. Os operadores portuários, que tiveram o privilégio de arrendar áreas e instalações nos portos públicos, não podem ter medo da regulação.

É perfeitamente visível a fase transição por que passa a atividade portuária brasileira. Há anos não existem políticas claras, nem gestões públicas técnicas, profissionais e confiáveis, o que terminou por criar um ambiente de incerteza, levando os agentes econômicos a terem uma visão imediatista, como que numa involução. A norma, com seus marcos regulatórios, trouxe a oportunidade de se amadurecer e evoluir para o nível almejado de uma sociedade moderna. A mudança de governo federal trouxe a circunstância adequada de esperança por um novo tempo. Está na hora de haver uma união de propósitos para que o setor portuário contribua decisivamente com o desenvolvimento do País. Os governos, agências, usuários, trabalhadores, operadores e armadores precisam navegar na mesma direção de portos baratos, produtivos e com qualidade. Esta a lógica que a sociedade quer para aumentar a quantidade de cargas, produção, empregos e renda. Todos ganham.

Paulo Villa é engenheiro civil e consultor de portos e logística